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Cabinet d’avocats Malika Barthélémy-Bansac à Lyon, une équipe spécialisée en droit familial, droit du travail, droit commercial, droit des sociétés.

DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail est un droit qui garantit la sécurité juridique des salariés et des employeurs.
Le cabinet intervient à ce titre dans plusieurs matières:
-L'élaboration du contrat de travail, (adéquation du contrat avec la convention collective applicable, clauses particulières: clause de non -concurrence, clause de mobilité, clause de forfait jours, contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée, avenants etc..)
-La rupture du contrat de travail: démission, prise d'acte de rupture, rupture judiciaire, licenciement disciplinaire, lienciement pour insuffisance professionnelle, pour inaptitude totale ou inaptitude partielle.
-L'accident de travail ou la maladie professionnelle
-le harcèlement et ses conséquences pénales et sur le contrat de travail
-la représentation du personnel, (notamment l'entrave à l'exercice de la représentation du personnel).

 

1.ELABORATION DU CONTRAT DE TRAVAIL.


L'élaboration du contrat de travail : Le contrat doit être conforme à la loi et à la convention collective.

 

 

1-1 La convention collective applicable.


Dans tous les cas l'employeur doit rechercher la convention collective applicable. La convention collective détermine le coefficient applicable au salarié, et le salaire qui lui est dû. La convention peut aussi déterminer d'autres aspects du contrat de travail. Elle est en général favorable au salarié .Lorsque l'employeur se réfère à une convention collective qui ne s'applique pas , le salarié peut demander au CONSEIL DES PRUD'HOMMES de bénéficier des avantages prévus par le convention collective applicable, même si le contrat ne les reprend pas ou prévoit des clauses contraires. (sauf en cas de convention non étendue).

 

Cette recherche de la convention collective applicable est très importante. En effet, une clause du contrat de travail qui serait moins favorable à ce qui est prévu dans la convention collective applicable, ne serait pas applicable.

Attention: on peut aussi avoir de mauvaises surprises: la loi peut changer . Et en matière de érotique du travail , elle change souvent. De nouvelles dispositions légales, plus favorables au salarié, peuvent ravoir pour effet la nullité d'une clause de la convention collective. Si cette clause de la convention s'appliquait jusqu'à cette modification légale, à votre contrat de travail, ( qu'elle ait été ou non inscrite dans le contrat de travail est sans importance,) , cette clause ne s'applique plus.

Un cas nous occupe actuellement et doit être indiquée comme illustrant cette règle:

À l'heure où j'écris ces lignes, nous connaissons cette situation avec la clause de forfait- jours prévue par la convention collective Syntec: si le contrat de travail prévoyant un forfait- jours ne prévoit pas une évaluation annuelle de l'application du forfait-jours relativement au respect de la clause dans une corrélation avec la santé du salarié, la clause forfait-jours  , bien que validée par la convention collective Syntec , est inapplicable de plein droit.

 

1-2 LES CLAUSES PARTICULIÈRES DU CONTRAT DE TRAVAIL

 

Il est toujours intéressant de se pencher sur les clauses particulières du contrat de travail. Ces clauses sont expressément prévues par le contrat de travail.

Ces clauses doivent répondre à trois critères:

  1) Elles ne doivent  pas être contraires à ce qui est prévu par la convention collective

   2) Elles ne doivent pas être contraires à la loi.

    3)  Elle ne doivent pas être abusives.

Le caractère abusif s'apprécie au cas par cas.

Il est toujours possible de faire juger une clause abusive ou inapplicable par le Conseil des prud'hommes. Dans ce cas , la clause ne s'applique pas. Tout se passe Comme si elle n'avait pas été contractée.

Quelles sont ces clauses?

  1. la clause de forfait
  2. La clause de mobilité
  3. La clause de non concurrence.
  4. La clause de confidentialité

 

A.LA CLAUSE DE FORFAIT.

La possibilité de conclure des conventions de forfait en jours a été introduite par la loi du 19 janvier 2000, modifiée par la loi du 20 août 2008.

La convention de forfait annuel en jours permet la rémunération du salarié sur la base d'un nombre de jours travaillés annuellement. La durée de travail est comptabilisée en jours et non plus en heures.


Validité de la convention de forfait en jours

Seuls les salarié cadres, ou non cadres, bénéficiant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, peuvent bénéficier d'une convention de forfait en jours.

Les conventions de forfait en jours, pour être valables, doivent être prévues non seulement dans la convention collective (de branche ou d'entreprise), mais également dans le contrat de travail du salarié concerné.
La convention de forfait en jours peut prévoir au maximum 218 jours de travail par an.
L'accord collectif doit permettre d'assurer la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires (afin de permettre la protection de la santé et la sécurité des salariés).

Opposabilité de la convention de forfait en jours

L'employeur est tenu d'organiser un entretien individuel avec chaque salarié en forfait jours portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, la rémunération.
L'employeur est de plus tenu de respecter les garanties de protection de la santé et la sécurité des salariés soumis au forfait jours qui sont contenues dans l'accord collectif.
A défaut, la convention de forfait en jours, même valable, est inopposable au salarié.

Conséquence
En cas d'absence de validité ou d'inopposabilité de la convention de forfait en jours, le salarié est soumis à une durée de travail hebdomadaire de 35 heures.
Le salarié est donc en droit de réclamer des rappels d'heures supplémentaires à compter de la 36e heure.
 

B.LA CLAUSE DE MOBILITE

C'est la clause qui oblige le salarié à accepter une mutation dans une autre entreprise du groupe. La clause de mobilité est très contraignante pour le salarié mais aussi pour sa famille , pour ses enfants, son conjoint, surtout quand elle implique un changement de pays ou de continent.

En application de cette clause, le salarié ne peut refuser la mobilité qui lui est demandée ou imposée.
La clause peut prévoir un accompagnement de la mobilité ( frais de déménagement , indemnité , prime de mobilité, etc..) , et un délai pour sa mise en œuvre.

Les Juges , saisis à la demande du salarié, vérifient que la clause telle qu'elle est rédigée est conforme aux intérêts légitimes de l'entreprise et n'implique pas pour le salarié une charge contractuelle trop importante  au regard de sa qualification dans l'entreprise, et de son salaire.

Ils peuvent également vérifier les conditions de la mise en œuvre de la clause de mobilité. En effet, une clause qui serait mise en œuvre pour des raisons disciplinaire. Un problème disciplinaire à sa sanction spécifique qui est la sanction disciplinaire. Utiliser la clause de mobilité après un problème survenu dans l'entreprise et qui se rattache à une question disciplinaire équivaut à détourner l'esprit de la clause et pourrait être qualifié d'illégal par le conseil des prud'hommes.

Utiliser la clause pour un motif tire d'une mésentente trouve une réponse identique.

C.LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Cette clause est souvent insérée dans les contrats des personnes qui ont des relations avec la clientèle.

Elle implique que le salarié ne peut,  après la rupture de son contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, travailler, directement ou indirectement , pour le compte d'un concurrent.

Cette notion du direct ou de l'indirect varie suivant les clauses contenues dans les contrats et est plus ou moins explicitée . Elle est parfois très développée jusqu'à contenir l'interdiction de travailler chez un client de l'entreprise. Elle implique le plus souvent que le salarié concerné ne peut devenir salarié, pas plus qu'il ne peut posséder un quelconque intérêt, sous dorme de participation en actions, parts sociales, ou encore travailler en frère lancé, ou en qualité de sous-traitant , pour un concurrent.

Le concurrent est parfois défini. La Cour de Cassation considère que le concurrent est celui qui exerce une activité " similaire ou de même nature" que l'employeur.

La clause pour être valable doit satisfaire à plusieurs exigences:

- elle doit être contractuelle, c'est à dire conclue par écrit dans un document signé entre le salarié et l'employeur avant la fin du contrat de travail.

Ce peut être le contrat de travail, ou un avenant , par exemple au moment du changement des fonctions du salarié. Elle ne peut résulter d'une simple délibération du CE où du règlement intérieur.

Elle ne peut être écrite et signée à l'occasion de la rupture.

- elle doit être précise concernant les points qui suivent:  durée, territorialité, indemnisation.

Le salarié doit savoir avant la rupture du contrat de travail à quoi précisément il s'engage.

-  elle doit être limitée dans le temps ( exemple: un an, deux ans) ce temps doit être limité et raisonnable . Il ne peut constituer un empêchement trop important et trop long. La Cour de Cassation considère que un an , deux ans, parfois pour des postes stratégiques, cinq ans peuvent constituer des durées acceptables.

-  elle doit être limitée dans l'espace. L.espace que les professionnels du droit appellent aussi " territorialité" est celui de l'application de la clause. Cette territorialité ne doit pas dépasser la zone de travail du salarié. Il y a bien sur une difficulté pour les commerciaux grands-comptes qui travaillent sur France entière. Peut-on leur interdire de travailler sur la France entière? Certainement pas! Mais certaines manifestations nationales peuvent leur être interdites pendant la durée de la clause.

Pour les dirigeants sociaux ou commerciaux qui voyagent sur plusieurs Pays , notamment hors -Europe , la clause qui comprend une territorialité sur les pays où ils ont pu fidéliser une clientèle peut être impactée.

- elle doit être indemnisée .

Pendant toute la durée d'application de, le salarié doit percevoir une contrepartie financière destinée à compenser le gain qu'il aurait pu avoir s'il avait pu continuer à travailler pour le compte d'un autre employeur, voire pour lui-même, à son propre compte avec les contacts noues pendant l'application du contrat de travail.

Aucun montant n'est prévu par le code du travail et rares sont les conventions collectives qui s'aventurent sur ce terrain. Si toutefois la convention collective prévoit un montant d'indemnisation de la clause, la rémunération qui sera payée ne pourra en aucun cas être inférieure à ce montant conventionnel.

À défaut de montant conventionnel, la Cour de Cassation considère généralement qu'une rémunération inférieure à 10% ou 20% suivant les cas , et la territorialité de la clause,  sera insuffisante.

- la clause doit être équilibrée .

Ce critère est le plus délicat à apprécier. Si la clause est contestée par le salarié, la Cour de Cassation considère que la clause pour être valable doit concilier l'intérêt légitime de l'entreprise, et la possibilité pour le salarié de se replacer dans de bonnes conditions sur le marché de l'emploi.

Cette question de l'intérêt légitime ouvre un très large contentieux. De nombreux procès sont en cours à ce sujet et cela sera encore plus le le cas dans les années à venir. En effet d'un côté l'employeur veut une libéralisation de l'emploi, c'est à dire une facilité accrue de rompre le contrat de travail, de l'autre on assiste , pour toutes les personnes en relation avec la clientèle , même non cadres, et pour les cadres dirigeants, à une explosion des clauses restrictives de liberté pour le salarié.

La rémunération sera payée au mois et donnera lieu à l'établissement d'un bulletin de salaire. Elle n'ouvre pas droit à des congés payés, pas plus qu'à une indemnité compensatrice de congés payés.

La clause peut prévoir une indemnité due à l'employeur en cas de non respect de la clause.

La clause est applicable dans tous les cas de rupture sauf si l'employeur délie le salarié de son obligation non-concurrentielle au plus tard le jour de la rupture. ( lettre de licenciement).

Attention: la clause qui ne satisfait pas cumulativement à l'ensemble des critères rappelés  est nulle. Le salarié peut demander au Conseil des Prud'hommes de constater cette nullité. Je déconseille de ne pas respecter la clause que l'on considère comme nulle et de se défendre à l'action engagée par l'employeur qui demande le paiement de l'indemnité prévue en cas de non respect de cette clause , en invoquant la nullité. Et je conseille, si on veut invoquer la nullité de le faire des la rupture du contrat de travail, et pour des raisons qui pourraient être jugées opportunistes, quand on a trouvé un emploi qui est empêché par la clause.
 

D. LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITE

Il s'agit d'une clause qui oblige le salarié à ne divulguer, dans quelque contexte que ce soit, ce qu'il a eu à connaître à l'occasion de son emploi. Cette clause est valable.
 

E. LES CONTRATS A DUREE DETERMINEE

Les contrats de travail à durée détermines doivent être conclus pour un motif particulier et défini par la loi.

 

 

1-3. Le salaire

 

Le salaire doit au minimum être égal au minima prévu par la convention collective pour un poste à coefficient, niveau, échelon égal.

Le salaire est prévu pour durée légale du travail, 35 heures par semaine, et dans certains cas, 39 heures.

( attention aux exception prévues dans certaines branches: hôtellerie, tourisme, sécurité , etc... ) en cas de doute , il convient de vérifier la loi, l'accord de Branche, la convention collective.

Les heures complémentaires, supplémentaires ,  de nuit, d'astreinte font l'objet de réglementations spéciales qui doivent dans tous les cas être respectées.

Il nous arrive très souvent d'effectuer des calculs d'heures supplémentaires très importants.

La preuve des heures supplémentaires est partagée entre le salarié et l'employeur. En pratique , elle est rapportée par tous moyens par le salarié, par exemple au moyen d'un agenda ou d'un calendrier tenu journellement ou de façon hebdomadaire, ou d'attestations, de mails adressés à des heures matinales ou tardives etc...

Évidemment une pointeuse, s'il en existe une dans l'entreprise, constitue un moyen de preuve mais nous savons que ce moyen peut facilement être détourné.

Le salaire, s'il est supérieur au minima conventionnel ou légal ( SMIC)  n'a pas à être augmenté systématiquement, ni dans la même proportion que ce minima.

Il doit cependant faire l'objet d'augmentations, dont la fréquence n'est pas fixée par la loi mais dont on estime généralement qu'elle est annuelle et qu'elle suit l'entretien annuel d'évaluation.

Le salaire ne doit pas être discriminant: à travail égal , salaire égal.

Ce principe n'est cependant pas mis en échec par des augmentations personnelles fondées sur la qualité du travail de chacun, la ponctualité, la présence, l'efficience ou d'autres motifs.

Le caractère discriminant s'analyse au cas par cas.

Le salaire ne peut en aucun cas être diminué.

Les primes ont la qualité de salaire même si elles ne sont pas inscrites dans le contrat de travail, la convention collective ou le règlement intérieur si elles obéissent aux trois critères suivants:

- critère de généralité ( elles sont versées à tous les salariés d'une même catégorie d'emploi);

- critère de régularité : elles sont versées chaque année;

Dans ces cas exclusivement , les primes ont la qualité de salaire, et le salarié est bien fondé à en réclamer le paiement devant le conseil des prud'hommes. ( peu importe à cet égard qu'elles soient qualifiées sur le bulletin de salaire de " prime exceptionnelle" .

Il en est de même , et à fortiori si la prime est prévue par le contrat de travail, la convention collective, ou le règlement intérieur.

Les primes qui n'obéissent pas à ces critères restent des primes exceptionnelles , quelque soit l'indication portée dans le bulletin de salaire et le salarié ne peut en demander le paiement si elle n'est pas ou plus payée.

        1-4: les procédures disciplinaires

        1-5Les risques psychosociaux dans l'entreprise: le harcèlement.

        1-6les différents modes de rupture du contrat de travail et le droit à pôle -emploi.

        1-7 la procédure devant le conseil des prud'hommes.

        1-8 l'accident de travail et la maladie professionnelle

        1-9 : la représentation du personnel , et la présence syndicale.

        1-9 la médecine du travail.

Vous êtes salarié ou employeur. Le contrat de travail d’un cadre intégré ou dirigeant n’est pas un contrat anodin.

Il doit être rédigé avec application car ses conséquences peuvent entraîner de nombreuses difficultés d'interprétation et peuvent avoir des conséquences préjudiciables.
Des clauses particulières peuvent être insérées dans le contrat de travail.

- La portée de ces clauses est complexe et donne lieu à de nombreux procès dont les conséquences sont souvent aléatoires.
- C’est pour cette raison que vous avez besoin de ma compétence pour rédiger ou contrôler le contrat de travail.
- Les clauses qui nous occuperont avant tout sont les suivantes :

PERIODE D’ESSAI, CLAUSE DE NON - CONCURRENCE, CLAUSE DE LOYAUTÉ, CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ, CLAUSE DE MOBILITÉ, CLAUSE DE RUPTURE (certaines clauses sont illégales, d’autres sont soumises à des conditions strictes de validité), DURÉE DU PRÉAVIS, ANNEXES.

- Nous verrons ensemble quelle est la convention collective applicable, quel coefficient doit être retenu et quel est le montant du salaire minimum applicable.

Nous déterminerons le statut des avantages en nature.
Nous prévoierons les obligations du salarié et/ou nous verrons quelle est l’étendue des obligations prévues: rapports d’activité, déplacements, indemnités de déplacements, justificatifs etc...*

Expertise Cadre :
Régulièrement amenés à défendre des cadres dans l’exercice de leur fonction, nous avons acquis de solides compétences dans ce domaine.

Règles essentielles avant de conclure un contrat de travail :

- Le contrat de travail peut être à durée déterminée ou indéterminée. (CDD, ou CDI)
- Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être renouvelé qu’une seule fois.
- Le contrat à durée déterminée est très réglementé :

il doit être conclu sous une forme particulière qui prévoit notamment sa durée, le motif etc...

- La durée de la période d’essai et de préavis sont réglementées.

Le contrat de travail à durée déterminée, qui s’est poursuivi au delà de son terme, sans être renouvelé dans les formes légales devient un contrat à durée indéterminée avec toutes ses conséquences.

Le renouvellement du contrat de travail à durée déterminée est donc un acte qui nécessite l’expertise d’un avocat expérimenté.
Bien entendu, je rédigerai ce contrat et ses annexes. Je verrai avec vous les conséquences du harcèlement moral que vous subissez ou qui vous est reproché : conséquences pénales, civiles, prudhommales. L’employeur peut aussi contester le harcèlement invoqué. La preuve du harcèlement est difficile à rapporter et le dossier doit être examiné avec précision. De ce côté, la jurisprudence est abondante et évolutive. Le contentieux devant le Conseil de Prud’hommes est abondant, et les décisions sont diversifiées. Si le harcèlement est avéré, le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ou obtenir le prononcé de la rupture judiciaire de son contrat de travail devant le Conseil des Prud’hommes. La rupture du contrat de travail pour cause de harcèlement produit les effets d’un licenciement abusif et vexatoire et le paiement par l’employeur de dommages et intérêts ainsi que les toutes les indemnités légales, et la remise des documents légaux. Le salarié peut également obtenir des dommages et intérêts, du fait du harcèlement.

La règlementation individuelle et collective de travail :

L’établissement du règlement intérieur de l’entreprise, la représentation du personnel, les élections des délégués du personnel et suppléants, des membres de comité d’entreprise, la concertation du personnel, les entraves à ces droits, le suivi médical des salariés, la sécurité au travail, sont des domaines dans lesquels j’exercerai ma compétence et je vous aiderai à respecter une législation tous les jours plus complexe. Vous devez savoir que les infractions à ces règles sont passibles du Tribunal Correctionnel, et/ou du Conseil des Prud’hommes. Nous serons donc très vigilants au respect de ces règles.

La convention de forfait convenue dans le contrat conclu entre l’entreprise et un cadre, quel que soit son niveau d’encadrement au sein de la structure, si elle n’est pas modifiée par un avenant postérieur, interdit que des horaires soient imposés. La convention de forfait correspond à une fonction, un coefficient et un salaire. Le cadre est dans ce cas soumis à son forfait temps mais n’est pas obligé à des horaires.

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